En 1999, le Tribunal fédéral établit dans un arrêt (ATF 126 III 129) le principe de l’épuisement national en droit des brevets. En vertu de celui-ci, le titulaire du brevet peut faire valoir ses droits devant un tribunal afin d’éviter que les produits protégés par son brevet qu’il a commercialisés à l’étranger ne soient importés en Suisse contre sa volonté. Depuis lors, la question du régime de l’épuisement national a fait l’objet de débats animés.

Ces dix dernières années, le Conseil fédéral s’est penché à plusieurs reprises sur d’autres systèmes d’épuisement, mais il s’est toujours prononcé en faveur du régime de l’épuisement national, tout en préconisant des mesures empêchant l’invocation abusive d’un brevet.

Le 21 décembre 2007, le Conseil fédéral présente une proposition de réglementation au Parlement en lui transmettant un message concernant une modification de la loi sur les brevets (choix du régime de l’épuisement en droit des brevets). Cette solution privilégie l’axe de l’innovation à long terme en favorisant la concurrence dynamique qui repose sur l’introduction successive de produits nouveaux et améliorés.

Au Parlement, ce dossier politique était au centre d’une controverse politique. Finalement, il s’est trouvé une majorité dans les deux Chambres fédérales pour soutenir la solution suivante: la Suisse appliquera en principe le régime unilatéral (i.e. sans convenir d’aucune réciprocité) de l’épuisement régional avec les Etats membres de l’Espace économique européen (EEE). Autrement dit, les produits protégés par un brevet qui ont été mis en circulation avec l’accord du titulaire du brevet dans l’EEE peuvent être importés en Suisse sans l’accord du détenteur du brevet. En outre, l’importation de produits que le titulaire du brevet commercialise en dehors de l’EEE est possible si la protection conférée par le brevet revêt une importance moindre pour les caractéristiques fonctionnelles desdits produits. S’agissant des biens dont les prix sont imposés par l’Etat en Suisse et à l’étranger, les Chambres fédérales ont décidé que leur importation nécessitait l’accord du titulaire du brevet. Dans ce dernier cas de figure, c’est donc le principe de l’épuisement national qui prévaut. Concrètement, ce régime s’applique aux médicaments. L’art. 27b de la loi sur l’agriculture (RS 910.1) reste inchangé: l’épuisement international continue donc de s’appliquer aux moyens de production et aux biens d’investissement agricoles.

Lors des délibérations sur la question de l’épuisement, les Chambres fédérales ont par ailleurs décidé d’abroger l’art. 14, al. 3, de la loi sur les produits thérapeutiques (RS 812.21) aux termes duquel l’Institut suisse des produits thérapeutiques (Swissmedic) ne peut autoriser la mise sur le marché d’une préparation originale autorisée selon une procédure simplifiée aussi longtemps que cette préparation originale est protégée par un brevet. En abrogeant cette disposition, le Parlement a voulu dissocier les tâches publiques de la défense privée des droits conférés par un brevet.

L’épuisement des droits conférés par le brevet définit le rapport entre, d’une part, les droits du titulaire du brevet d’interdire (appelés ci-après « droits d’interdiction »), notamment la mise en circulation du produit breveté, et, d’autre part, les droits d’utilisation de l’acquéreur du produit breveté. Si le détenteur du brevet vend un produit protégé par son brevet, ses droits d’interdiction en relation avec ce produit, que lui confère son titre de protection, se heurtent aux droits de propriété que le droit réel donne à l’acquéreur du produit. Selon le principe de l’épuisement, les droits d’interdiction portant sur le produit breveté, qui découlent du titre de protection, sont considérés comme consommés, en l’occurrence épuisés, dès que le détenteur du brevet a commercialisé le produit ou qu’il a donné son accord à sa mise sur le marché. En mettant le produit breveté en circulation, le titulaire du brevet perd la prérogative de donner son aval à l’utilisation à des fins commerciales et à toute aliénation ultérieure de ce produit par son acquéreur.
La controverse autour de l’épuisement des droits conférés par le brevet concerne la portée territoriale du principe de l’épuisement. En d’autres termes, il s’agit de déterminer si les droits de défense découlant du brevet prenant effet en Suisse sont épuisés si le produit breveté a été mis en circulation en dehors de la Suisse par le titulaire du brevet ou avec son accord. Il existe trois possibilités: l’épuisement national, l’épuisement régional ou l’épuisement international.

Selon l’épuisement national, les droits d’interdiction conférés par un titre de protection délivré pour le territoire d’un Etat s’épuisent lorsque le produit protégé par ce titre est mis sur le marché dans ce pays avec l’aval du titulaire du brevet. L’acquéreur légitime du produit se voit ainsi conférer le droit d’utiliser et de revendre le produit à son gré. Si le produit protégé est mis en circulation à l’étranger, les droits de propriété intellectuelle ne s’épuisent pas sur le territoire de l’Etat pour lequel la protection a été accordée. L’importation du produit mis sur le marché à l’étranger requiert donc l’accord du détenteur des droits de protection.

Selon l’épuisement régional, les droits d’interdiction découlant d’un titre de protection délivré pour les pays constitutifs d’un espace économique commun (p. ex. la CE ou l’EEE), s’épuisent lorsque le produit protégé par ce titre est mis en circulation dans un des pays de cet espace économique avec le consentement du titulaire du brevet. Celui-ci ne peut pas s’opposer à la vente ultérieure des produits protégés dans cette zone. Si ces produits sont mis sur le marché à l’extérieur de ce territoire, les droits d’interdiction que le brevet confère à son titulaire ne s’épuisent pas dans les pays composant cet espace économique.

Selon l’épuisement international, les droits d’interdiction conférés par un titre de protection délivré pour le territoire national d’un Etat s’épuisent lorsque le produit protégé par ce titre est mis sur le marché soit dans cet Etat, soit dans un autre pays avec l’accord du titulaire du brevet. Celui-ci ne peut donc pas s’opposer au commerce transfrontalier des produits mis en circulation à l’étranger.

Au sens large, le terme d’importations parallèles désigne le commerce transfrontalier qui permet à l’importateur de tirer avantage de la différence de prix avec l’étranger; il importe un produit acheté à l’étranger pour le revendre sur le marché indigène en marge des réseaux de distribution du producteur. C’est donc au niveau de la distribution que l’importateur parallèle est en concurrence avec le fabricant du produit. Pour le premier, le principal attrait de cette pratique réside dans l’écart entre le prix d’achat à l’étranger et le prix de vente appliqué sur le marché indigène, taxes étatiques, marge et coûts inclus.
Au sens strict, le terme d’importations parallèles désigne le commerce transfrontalier de produits protégés par des droits de propriété intellectuelle. La possibilité d’importer parallèlement ces produits dépend notamment, mais pas exclusivement de l’épuisement des droits immatériels.