La consultation sur l’harmonisation du droit matériel des brevets étant terminée, le temps est venu de tirer quelques premières conclusions. La participation a été modérée puisque l’IPI a reçu onze prises de position entre le 4 avril et le 20 mai 2022 : cinq des associations des parties prenantes, quatre d’entreprises et deux de cabinets de conseils en brevets. Parmi les raisons pouvant expliquer cette participation plutôt modeste, il y a certainement la complexité thématique, l'abondante documentation à étudier (le document de consultation commun et les propositions de l’Industry Trilateral (IT3), de la FICPI  et de l'AIPPI totalisaient près de 150 pages) et la courte fenêtre de consultation prévue.

En termes de qualité, les avis sur les questions mises en consultation, notamment l'introduction d’une période de grâce harmonisée et la question des droits d'usage antérieurs, présentent un degré de détail et de profondeur généralement satisfaisant. Leurs auteurs représentent en outre une grande partie des professionnels de la propriété intellectuelle (PI) et des industries innovantes en Suisse, qui sont les principaux utilisateurs du système international des brevets. Ont en effet participé à la consultation deux grandes associations de professionnels de la PI (INGRES et ACBIS), l'Association des entreprises pharmaceutiques suisses pratiquant la recherche (Interpharma), l'Association des Industries Chimie, Pharma et Life Sciences (scienceindustries) et la principale association des PME et des grandes entreprises de l'industrie technologique suisse (Swissmem).

Harmoniser le droit matériel des brevets est jugé important

D'une manière générale, la majorité des participants considèrent qu’harmoniser le droit matériel des brevets est important, voire très important; un seul considère que cette question ne relève que d’une « faible importance ». Les milieux consultés ont exprimé des avis majoritairement négatifs, voire très négatifs, sur chacun des trois documents mis en consultation. Moins critiqué, celui de l’IT3 est globalement préféré par les participants, notamment parce qu’il propose de rendre obligatoire, en relation avec le délai de grâce, une déclaration portant sur les divulgations antérieures au dépôt qui doivent être graciées.

Le délai de grâce reste une pierre d'achoppement
Pour ce qui est de l’introduction d’un délai de grâce, une très légère tendance en faveur d’un délai de type « filet de sécurité » se dessine. Elle est toutefois contrebalancée par un nombre presque égal d'avis en faveur d’un délai de grâce harmonisé au niveau international et d'avis opposés à l’instauration d’une période de grâce harmonisée, quelle que soit sa forme. Aucun des participants n'était par contre favorable à un délai de grâce, peu importe sa forme. On perçoit un certain scepticisme à l’égard de ce régime en raison des conséquences négatives attendues sur la sécurité juridique et de son caractère inhabituel pour les systèmes européen et suisse des brevets.

Les avis sur les propositions concrètes formulées par l'IT3, la FICPI et l'AIPPI sont généralement négatifs, voire très négatifs, la solution la moins contestée étant celle développée par l'IT3. S'agissant de cette dernière, les participants estiment toutefois que les contreparties prévues à l’instauration d’un délai de grâce sont tout à fait insuffisantes. Ils sont en outre d'avis qu’il ne doit pas dépasser douze mois et que les divulgations préalables doivent être déposées le plus rapidement possible, et publiées au plus tard au moment de la publication de la demande de brevet.

Droits d’usage antérieurs et demandes conflictuelles
Concernant les droits d’usage antérieurs, les participants ont émis des avis majoritairement positifs sur les trois propositions mises en consultation. Ils ont toutefois exprimé le souhait que les droits d’usage antérieurs déploient des effets au-delà des frontières nationales. Pour ce qui est des demandes conflictuelles, les prises de position sur les trois propositions sont, dans l’ensemble, plutôt favorables également, une légère préférence allant toutefois à celle de l’AIPPI.

La consultation a permis de recueillir les points de vue des principales associations de professionnels de la PI ainsi que des industries innovantes qui utilisent le système international des brevets et qui revêtent une grande importance économique et politique. Il ressort des réponses reçues que l’harmonisation du droit matériel des brevets est certes unanimement souhaitée, mais pas à n'importe quel prix. Il reste dès lors du chemin à parcourir avant de trouver une solution viable et acceptable pour les parties prenantes suisses. En particulier, l’opposition au principe même de l'instauration d’un délai de grâce reste forte, même chez les participants qui se disent ouverts à une telle solution. L’introduction d’une période de grâce n'est donc pas pour tout de suite. Les participants ont été très clairs : le délai de grâce doit être conçu comme un filet de sécurité, harmonisé au niveau international et offrir une compensation adéquate à la Suisse et aux autres pays européens. Les propositions de l'IT3, de la FICPI et de l'AIPPI étant très éloignées d'une telle solution, elles ne semblent pas vraiment offrir une approche prometteuse pour la suite des travaux.

Dans un souci d’accroître la participation aux futures consultations, l'IPI donnera plus d’informations sur le développement de ce dossier aux parties intéressées afin qu'elles puissent davantage se familiariser avec ces sujets.

La prochaine réunion plénière du groupe B+ se tiendra le 21 septembre 2022. La question de savoir si, et comment, il faut donner suite au projet d’harmonisation du droit matériel des brevets sera débattue. Dans ce contexte, les résultats de la consultation publique menée en Suisse, mais aussi dans dix-huit autres pays européens seront pris en compte. L'IPI informera ensuite les parties prenantes des résultats de cette réunion et des prochaines étapes vers la fin septembre 2022.