Depuis quelques temps, diverses chaînes privées étrangères, dont les programmes sont diffusés en Suisse par le biais de réseaux câblés, de réémetteurs et de réseaux IP, émettent leurs signaux en qualité SD, mais aussi en qualité HD (haute définition). Les signaux SD ne sont pas cryptés; les signaux HD, quant à eux, le sont. Sur la base de ce cryptage, il est possible de lier à des conditions la diffusion des signaux HD par les rediffuseurs, conditions qui sont susceptibles de concerner aussi l'utilisation de programmes d'émission par les abonnés de ces rediffuseurs. Cette situation a poussé l'OMET à conduire un examen. Il s'agissait de vérifier si et, le cas échéant, dans quelle mesure le cryptage des signaux HD par les chaînes privées empiète sur les restrictions au droit d'auteur relatives à la retransmission d'émissions et à leur utilisation dans le domaine privé.

L'examen s'est déroulé en plusieurs étapes puisqu'il fallait tenir compte de différents aspects relatifs aux restrictions au droit d'auteur mises en cause par le cryptage. La question s'est alors posée de savoir dans quelle mesure le cryptage ou les contrats correspondants portent atteinte aux utilisations soumises à la gestion collective et qui font donc l'objet de tarifs. Un conflit juridique sur la portée de la restriction en faveur de l'usage privé qui autorise les fournisseurs de services, en vertu du Tarif commun 12, à mettre des capacités de mémoire à la disposition de leurs clients pour qu'ils puissent enregistrer des programmes d'émission souligne la pertinence de cette question. Le cryptage des signaux HD a aussi fait l'objet de critiques sous l'angle du principe de la neutralité technologique postulé par la loi sur le droit d'auteur.

L'art. 22 LDA définit une restriction au droit d'auteur qui soumet, dans certaines conditions, l'exercice du droit de retransmission à la gestion collective. Seules les sociétés de gestion agréées peuvent faire valoir ce droit vis-à-vis des câblodistributeurs et des exploitants d'installations techniques similaires qui retransmettent des programmes simultanément et sans modification en se basant sur un tarif approuvé par la Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins (CAF). Cette réglementation s'applique aussi aux programmes retransmis par des chaînes privées allemandes pouvant être captés en Suisse par le biais des signaux SD¹. Les tarifs communs 1, 2a et 2b qui réglementent de manière exhaustive la retransmission de programmes de radio et de télévision dans des réseaux câblés, avec des réémetteurs et via des réseaux IP sont par conséquent aussi valables pour ces programmes. C'est pourquoi les exploitants d'installations de ce type ont refusé de conclure un contrat supplémentaire avec les chaînes privées pour la reprise des programmes en qualité HD². De leur point de vue, le cryptage des signaux HD constitue une entrave non autorisée à la possibilité de retransmettre des programmes d'émission sur la base de l'exception inscrite à l'art. 22, al. 1, LDA et des tarifs y relatifs.

Dans sa première prise de position, l'OMET a constaté que le cryptage des signaux HD par les chaînes privées ne constituait pas, dans les circonstances données, une atteinte à la réglementation édictée par le législateur à l'art. 22 LDA, qui prévoit une exception pour la retransmission d'émissions par le biais de réseaux câblés. En effet, les exploitants d'installations de ce type demeurent libres de diffuser les programmes des chaînes privées par le biais de signaux SD non codés. D'autres vérifications ont confirmé que le cryptage des signaux HD n'entrave l'exercice du droit de retransmission défini dans la loi et les tarifs ni sur un plan quantitatif, ni sur un plan qualitatif.

On pourrait à la rigueur voir une entrave à la qualité dans le fait que les câblodistributeurs disposent, sous forme non codée, uniquement de signaux SD. Il convient toutefois de relever que ni la restriction de l'art. 22, al. 1, LDA, ni les tarifs qui se réfèrent à la retransmission de programmes de radio et de télévision ne permettent de déduire un droit à diffuser des programmes d'émission en qualité HD. Un tel droit ne procède pas non plus du principe de la neutralité technologique en vertu duquel la technologie utilisée ne joue aucun rôle dans l'appréciation d'une utilisation³. Ce qui est pertinent pour l'application de l'art. 22, al. 1, LDA est de savoir si un programme de radio ou de télévision peut être capté en Suisse; la technologie utilisée (SD ou HD) est par contre sans importance. En vertu du principe de la neutralité technologique, les signaux HD seraient soumis à la même réglementation, même s'ils étaient émis sans cryptage.

Les organismes de diffusion utilisent différentes technologies et sont libres de crypter leurs programmes afin de les protéger contre des utilisations illicites⁴ ou de les proposer sous forme de télévision par abonnement. En vertu de l'art. 22, al. 3, LDA, les programmes d'émission cryptés qui ne peuvent pas être captés librement en Suisse ne tombent pas sous le coup de la restriction prévue à l'al. 1 dudit article. Grâce au cryptage, les chaînes privées ont exclu leurs programmes en qualité HD du champ d'application de l'art. 22, al. 1, LDA. Les tarifs de retransmission continuent néanmoins de s'appliquer aux programmes émis sans cryptage en qualité SD et pouvant être captés par des ménages privés. Le cryptage des signaux HD ne porte dès lors pas atteinte à l'exception prévue à l'art. 22, al. 1, LDA en faveur de la retransmission simultanée et sans modification de programmes d'émission captés en Suisse.

Dans l'intervalle, les chaînes privées semblent s'être mises d'accord avec les câblodistributeurs concernant la diffusion de programmes d'émission en qualité HD. Sur la base de la disposition pénale de l'art. 70 LDA (exercice illicite de droits), il conviendrait éventuellement de vérifier si les chaînes privées font valoir des droits de retransmission, sur la base de ce contrat, qui ont déjà été indemnisés par les fournisseurs de services par le biais des tarifs de retransmission. En vertu de l'art. 73 LDA, cet examen ne relève toutefois pas de la compétence de l'OMET, mais de celle de l'IPI.

La technique cryptographique liée aux signaux HD se compose de plusieurs éléments. Il s'agit d'un système dynamique ayant la double fonction de contrôler et l'accès au signal, et l'utilisation de programmes d'émission par l'utilisateur final. Lorsque les câblodistributeurs diffusent les programmes de chaînes privées en qualité HD cryptée, l'enregistrement d'émissions par les abonnés au câble est restreint à un système fermé de récepteurs et de supports de mémoire harmonisés. De plus, le cryptage exclut la possibilité de masquer les blocs publicitaires lors de la lecture d'enregistrements (et donc le zapage de la publicité).

Dans la mesure où le cryptage empêche de sauter et rechercher une piste lors de la lecture d'enregistrements et donc de zaper la publicité, il ne vise pas à prévenir des utilisations illicites d'émissions ou d'autres contenus protégés par le droit d'auteur. Son but est plutôt d'empêcher le masquage de la publicité afin de protéger le modèle d'affaires des chaînes privées basé sur les recettes publicitaires. Ce type de cryptage ne tombe par conséquent ni sous le coup de l'interdiction de contournement visée à l'art. 39a LDA, ni sous celui du contrôle de l'OMET, qui se limite aux MT protégées par cette même interdiction (cf. art. 39b, al. 1, let. a, LDA). Selon les critères d'évaluation de l'OMET, on ne peut pas reprocher à une MT de porter atteinte à la restriction au droit d'auteur en faveur de l'usage privé (dont peut se prévaloir un abonné au câble lors de l'utilisation d'émissions) pour la simple raison qu'elle empêche de masquer la publicité contenue dans l'émission lors de son enregistrement.

Les systèmes de cryptage comprennent cependant aussi un dispositif anticopies qui a pour effet que l'abonné au câble peut utiliser les programmes transmis en qualité HD des chaînes privées uniquement dans un système fermé d'appareils d'enregistrement. Ce type de mesures de protection contre la copie, que les organismes de diffusion utilisent pour se protéger contre l'utilisation illicite de contenus protégés par le droit d'auteur⁶, est soumis à l'interdiction de contournement inscrite à l'art. 39a LDA. Ses effets sur les restrictions au droit d'auteur doivent dès lors faire l'objet d'un examen en vertu de l'art. 39b LDA. Dans le cas présent, le dispositif exclut certes certaines technologies d'enregistrement, mais il donne aux abonnés au câble la possibilité d'enregistrer des émissions en réception différée. Dans ces conditions, cette protection contre les copies liée au système de cryptage de la chaîne privée n'induit pas une entrave abusive à la restriction en faveur de l'usage privé dont peut se prévaloir l'abonné au câble.

Dans le domaine de la télévision câblée, ce sont avant tout les fournisseurs de services qui, en lien avec la fourniture de programmes télévisés, mettent à la disposition de leurs abonnés l'infrastructure technique nécessaire à l'enregistrement d'émissions ou de programmes en se fondant sur l'art. 19, al. 2, LDA, qui autorise, à certaines conditions⁷, la participation de tiers dans la reproduction à des fins privées. Les fournisseurs de services doivent verser à cet effet une indemnité aux titulaires de droits⁸ qui est basée sur le Tarif commun 12 (Redevance pour la mise à disposition de set-top-boxes avec mémoire et de vPVR⁹) et échelonnée en fonction de l'intensité d'utilisation des offres (enregistrements relatifs à des œuvres ou enregistrements relatifs à des programmes).

Il est ressorti des vérifications de l'OMET que les dispositifs anticopies des chaînes privées ne constituent pas un obstacle à la mise à disposition usuelle dans le domaine de la télévision câblée de supports de mémoire pour enregistrer les contenus protégés de programmes télévisés. Il n'y a dès lors rien à redire non plus contre les câblodistributeurs qui autorisent la réception en différé dans le cadre de la restriction du droit d'auteur en faveur de l'usage privé et paient donc la redevance prévue à cet effet dans les tarifs.

La mise à disposition de supports de médias pour enregistrer des émissions TV telle que pratiquée par les fournisseurs de services tombe-t-elle sous le coup de la restriction du droit d'auteur en faveur de l'usage privé ? Cette question importante pour l'appréciation des effets du dispositif anticopies a longtemps fait l'objet de controverses. La CAF l'a confirmé dans son arrêt du 17 décembre 2012 concernant l'approbation du tarif 12¹⁰, mais la décision a été attaquée. Dans son arrêt du 27 juin 2014, le Tribunal administratif fédéral a confirmé indirectement l'interprétation du droit de la CAF puisqu'il n'est pas entré en matière sur les recours interjetés contre la décision d'approbation et que cette dernière est entrée en force.

L'objet de cet examen était la pratique des chaînes privées en matière de cryptage de leurs signaux HD afin de les mettre à la disposition de câblodistributeurs et d'exploitants d'installations techniques similaires pour la retransmission à leurs abonnés avec l'obligation de maintenir le dispositif anticopies. L'examen réalisé en plusieurs étapes a permis de conclure qu'il n'y a rien à redire contre cette pratique quant à ses effets sur les restrictions au droit d'auteur, pour autant qu'elle concerne réellement des MT au sens de l'art. 39a LDA.

L'exception inscrite à l'art. 22, al. 1, LDA soumet le droit de retransmission relatif à la diffusion simultanée et sans modification de programmes d'émission captés en Suisse à la gestion collective. Cela signifie que les fournisseurs de tels programmes sont autorisés à les retransmettre à leurs clients sur la base des tarifs correspondants. Ces tarifs couvrent aussi les programmes des chaînes privées dans la mesure où ils sont diffusés non codés par le biais de signaux SD et donc captés en Suisse. Les organismes de diffusion sont toutefois libres de crypter leurs programmes et de les soustraire en faveur du droit de retransmission (cf. art. 22, al. 3, LDA). Le cryptage des programmes diffusés en qualité HD ne constitue dès lors pas une MT par laquelle les chaînes privées porteraient abusivement atteinte au champ d'application de l'exception prévue à l'art. 22, al. 1, LDA et aux tarifs y relatifs.

Le système de cryptage mis en place par les chaînes privées inclut un dispositif anticopies qui s'applique lors de la retransmission des programmes en qualité HD. Cette protection contre la copie a été examinée sous l'angle de ses incidences sur la restriction en faveur de l'usage privé. L'examen a montré que bien qu'elle exclue certaines technologies d'enregistrement, elle laisse suffisamment de marge de manœuvre pour l'enregistrement de contenus protégés en réception différée. Elle n'empêche pas non plus le fournisseur de services de mettre à la disposition de ses clients l'infrastructure nécessaire à cet effet sur la base de l'art. 19, al. 2, LDA. Dans ces conditions, il n'y a rien à reprocher au dispositif anticopies utilisé par les chaînes privées en vue de prévenir l'utilisation illicite de contenus de leurs programmes diffusés en qualité HD. Il ne peut pas être qualifié d'abusif au seul motif qu'il pose certaines limites à l'autorisation en vertu de l'art. 19 LDA d'utiliser des œuvres à des fins privées¹¹.

¹ SDTV est l'abréviation pour standard-definition television; elle définit des normes de résolution d'images qui sont usuelles dans la télévision analogique.

² HDTV est l'abréviation pour high-definition television, soit la télévision haute définition, qui se caractérise par une meilleure résolution.

³ Voir ATF 140 II 616, consid. 3.4.1; Barrelet / Egloff, Urheberrecht, 3e éd., art. 10, n 7a.

⁴ Les chaînes privées financées par la publicité craignent une mise en circulation incontrôlée de leurs programmes via Internet, ainsi que l'exploitation d'émissions coûteuses alors même qu'elles doivent renoncer à la publicité (cf. Spiegel Online « Insider packen aus : Warum verschlüsseln die Privatsender? »).

⁵ L'art. 19 LDA régit la restriction en faveur de l'utilisation à des fins privées.

⁶ Dans certaines circonstances, ils y sont même contraints en raison d'accords de licence avec l'industrie du cinéma.

⁷ Voir art. 19, al. 3, LDA.

⁸ Voir art. 20, al. 2, LDA.

⁹ Virtual Personal Video Recorder, soit des enregistreurs numériques virtuels.

¹⁰ Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la CAF doit examiner à titre préjudiciel les questions juridiques qui se posent dans le cadre d'une procédure d'approbation des tarifs.

¹¹ Selon la pratique de l'OMET, une MT destinée à lutter contre le piratage qui restreint l'enregistrement d'émissions à certaines technologies ne constitue pas une entrave abusive à l'usage privé (cf. Rapport d'activité de l'OMET 2008 – 2011, ch. 3.4).