Verschiedene ausländische Privatsender, deren Programme in der Schweiz über Kabelnetze, Umsetzer und IP-basierte Netze verbreitet werden, strahlen ihre Signale seit einiger Zeit nicht nur in SD-, sondern darüber hinaus auch in der hochauflösenden HD-Qualität aus. Im Unterschied zu den SD-Signalen haben die Privatsender ihre HD-Signale allerdings verschlüsselt. Gestützt auf diese Verschlüsselung kann die Verbreitung der HD-Signale durch die Betreiber von Weitersendeanlagen von Bedingungen abhängig gemacht werden, welche auch die Verwendung der Sendeprogramme durch die Abonnenten solcher Anlagen betreffen können. Das hat die BTM dazu veranlasst, eine Untersuchung durchzuführen. Es galt zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht die Privatsender mit der Verschlüsselung ihrer HD-Signale in die Schutzausnahmen eingreifen, welche sich auf das Weiterverbreiten von Sendeprogrammen und deren Verwendung im privaten Bereich beziehen.

Die Untersuchung hat verschiedene Etappen durchlaufen, die der unterschiedlichen Ausrichtung der von der Verschlüsselung betroffenen Schutzausnahmen Rechnung tragen mussten. Dabei stellte sich insbesondere die Frage, inwieweit die Verschlüsselung bzw. die darauf basierenden Verträge in Nutzungen eingreift bzw. eingreifen, die der Kollektivverwertung unterstehen und somit tariflich geregelt sind. Eine gerichtliche Auseinandersetzung über die Tragweite der Schutzausnahme des Privatgebrauchs, die es gemäss dem gemeinsamen Tarif 12 den Dienstanbietern erlaubt, ihren Kunden Speicherplatz zur Aufnahme von Sendeprogrammen zur Verfügung zu stellen, unterstreicht die Relevanz dieser Fragestellung. Die Verschlüsselung der HD-Programmsignale wurde zudem auch unter dem Gesichtspunkt der Technologieneutralität des Urheberrechtsgesetzes beanstandet.

Artikel 22 URG ist eine Schutzausnahme, welche die Ausübung des Weitersenderechts unter gewissen Voraussetzungen der Kollektivverwertung unterstellt. Gegenüber Betreibern von Kabelnetzen und ähnlichen Einrichtungen, die Programme zeitgleich und unverändert weitersenden, kann dieses Recht nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften und gestützt auf einen von der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) genehmigten Tarif geltend gemacht werden. Unter diese Regelung fallen auch die Programme der deutschen Privatsender, die in der Schweiz über die SD-Signale¹ empfangbar sind. Sie werden folglich auch von den Gemeinsamen Tarifen 1, 2a und 2b erfasst, die das Weitersenden von Radio- und Fernsehprogrammen in Kabelnetzen, mit Umsetzern sowie mit IP-basierten Netzen abschliessend regeln. Die Betreiber solcher Anlagen weigerten sich deshalb, für die Übernahme der Programme in HD-Qualität² mit den Privatsendern einen zusätzlichen Vertrag abzuschliessen. Sie sahen in der Verschlüsselung der HD-Signale eine unzulässige Beeinträchtigung der Möglichkeit, Sendeprogramme gestützt auf die Schutzausnahme von Artikel 22 Absatz 1 URG bzw. auf die darauf basierenden Tarife zu verbreiten.

Die BTM hat in einer ersten Stellungnahme festgestellt, dass die Verschlüsselung der HD-Signale durch die Privatsender unter den gegebenen Umständen nicht zu einer Beeinträchtigung der Regelung führt, die der Gesetzgeber mit der Schutzausnahme von Artikel 22 URG für die Verbreitung von Sendeprogrammen durch Kabelnetze getroffen hat. Die Betreiber solcher Anlagen hätten nämlich nach wie vor die Möglichkeit, die Programme der Privatsender unter Verwendung der unverschlüsselten SD-Signale zu verbreiten. Weitere Abklärungen haben bestätigt, dass die Verschlüsselung der HD-Signale die gesetzlich und tariflich geregelte Nutzung des Weitersenderechts weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht beeinträchtigt.

Eine qualitative Beeinträchtigung könnte allenfalls darin gesehen werden, dass den Betreibern von Kabelnetzen nur die SD-Signale unverschlüsselt zur Verfügung stehen. Es gilt jedoch festzuhalten, dass sich weder aus der Schutzausnahme von Artikel 22 Absatz 1 URG noch aus den Tarifen, die sich auf das Weitersenden von Radio- und Fernsehprogrammen beziehen, der Anspruch ableiten lässt, die Sendeprogramme in HD-Qualität zu übernehmen. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz der Technologieneutralität, wonach bei der Beurteilung einer Nutzungshandlung die dabei angewendete Technologie keine Rolle spielt³. Für die Anwendung von Artikel 22 Absatz 1 URG ist relevant, ob ein Radio- oder Fernsehprogramm in der Schweiz empfangbar ist; dagegen ist es unerheblich, welche Signaltechnologie (SD oder HD) verwendet wird. Würden die HD-Signale ebenfalls unverschlüsselt ausgestrahlt, wären sie gemäss dem Grundsatz der Technologieneutralität auch derselben Regelung unterstellt.

Die Sendeunternehmen verwenden verschiedene Technologien und es ist ihnen unbenommen, ihre Programme zu verschlüsseln, um sie vor unbefugten Verwendungen zu schützen⁴ oder um sie in Form des Abonnementsfernsehens anzubieten. Verschlüsselte Sendeprogramme, die in der Schweiz nicht frei empfangbar sind, fallen gemäss Artikel 22 Absatz 3 URG nicht unter die in Absatz 1 desselben Artikels vorgesehene Ausnahmeregelung. Mit der Verschlüsselung haben die Privatsender ihre Programme in HD-Qualität somit dem Anwendungsbereich von Artikel 22 Absatz 1 URG entzogen. Daneben finden aber auf die in SD-Qualität weiterhin unverschlüsselt ausgestrahlten und deshalb für private Haushalte empfangbaren Programme nach wie vor die Weitersendetarife Anwendung. Durch die Verschlüsselung der HD-Signale wird somit die in Artikel 22 Absatz 1 URG für das zeitgleiche und unveränderte Weitersenden in der Schweiz empfangbarer Sendeprogramme vorgesehene Ausnahmeregelung nicht beeinträchtigt.

In der Zwischenzeit konnten sich die Privatsender mit den Kabelnetzbetreibern offenbar auf eine Übernahme der Sendeprogramme in HD-Qualität einigen. Gestützt auf die Strafbestimmung von Artikel 70 URG (Unerlaubte Geltendmachung von Rechten) wäre allenfalls zu prüfen, ob die Privatsender mit diesem Vertrag Weitersenderechte geltend machen, die von den Dienstanbietern bereits über die Weitersendetarife abgegolten werden. Dafür ist aber nicht die BTM sondern gemäss Artikel 73 URG das IGE zuständig.

Das mit den HD-Signalen verbundene Verschlüsselungssystem besteht aus verschiedenen Komponenten. Es ist ein dynamisches System, mit dem nicht nur der Zugang zum Signal, sondern auch die Verwendung der Sendeprogramme durch den Endverbraucher kontrolliert werden kann. Übernehmen die Betreiber von Kabelnetzen die Programme der Privatsender in der verschlüsselten HD-Qualität, so wird das Aufzeichnen der Sendungen durch die Kabelabonnenten auf ein geschlossenes System von aufeinander abgestimmten Empfangsgeräten und Speichermedien beschränkt. Ausserdem verhindert das Verschlüsselungssystem das Ausblenden von Werbeblöcken beim Abspielen der Aufzeichnungen (sog. Unterbinden des «Ad-Skipping»).

Soweit die Verschlüsselung das Spulen und Springen beim Abspielen von Aufzeichnungen und damit das «Ad-Skipping» verhindert, ist sie nicht darauf ausgerichtet, unerlaubte Verwendungen von Sendungen oder von anderen urheberrechtlich geschützten Programminhalten zu unterbinden. Sie soll vielmehr das Ausblenden von Werbung verunmöglichen, um das auf Werbeeinnahmen basierende Geschäftsmodell der Privatsender zu schützen. Die Verschlüsselung fällt somit bezüglich des «Ad-Skipping» weder unter den Umgehungsschutz von Artikel 39a URG noch unter die auf umgehungsgeschützte TM beschränkte Kontrolle durch die BTM (vgl. Art. 39b Abs. 1 Bst. a URG). Gemäss den Beurteilungskriterien der BTM wäre eine TM, soweit sie beim Aufzeichnen von Sendungen lediglich das Ausblenden der in der Sendung enthaltenen Werbung verunmöglicht, jedenfalls nicht als eine Beeinträchtigung der Schutzausnahme des Eigengebrauchs zu beanstanden, auf die sich der Kabelabonnent bei der Verwendung von Sendungen berufen kann.

Das Verschlüsselungssystem enthält jedoch auch eine Kopierschutzvorrichtung. Sie führt dazu, dass der Kabelabonnent die in HD-Qualität weiterverbreiteten Programme der Privatsender nur in einem geschlossenen System von Aufnahmegeräten verwenden kann. Solche Kopierschutzvorrichtungen, mit denen die Sendeunternehmen urheberrechtlich relevante Programminhalte vor unerlaubten Verwendungen schützen können⁶, stehen unter dem Umgehungsverbot von Artikel 39a URG. Gemäss Artikel 39b URG sind sie folglich auch auf ihre Auswirkungen auf die Schutzausnahmen zu untersuchen. Im vorliegenden Fall unterbindet der Kopierschutz zwar bestimmte Aufnahmetechnologien, er lässt den Kabelabonnenten aber die Möglichkeit, Sendungen für den zeitverschobenen Empfang aufzuzeichnen. Unter diesen Umständen führt der mit dem Verschlüsselungssystem der Privatsender verbundene Kopierschutz nicht zu einer missbräuchlichen Beeinträchtigung der Schutzausnahme des Eigengebrauchs, auf die sich der Kabelabonnent berufen kann.

Im Bereich des Kabelfernsehens sind es vor allem die Dienstanbieter, welche ihren Abonnenten in Verbindung mit der Zuleitung von Fernsehprogrammen die technische Infrastruktur zur Aufzeichnung von Sendungen bzw. von ganzen Sendeprogrammen zur Verfügung stellen; und zwar gestützt auf Artikel 19 Absatz 2 URG, der unter gewissen Voraussetzungen⁷ die Mitwirkung von Dritten beim Vervielfältigen zum Eigengebrauch erlaubt. Die Dienstanbieter schulden den Rechteinhabern dafür allerdings eine Vergütung⁸, die gestützt auf den Gemeinsamen Tarif 12 (Gebrauchsüberlassung von Set-Top-Boxen mit Speicher und vPVR⁹) geltend gemacht und nach der Nutzungsintensität der Angebote (werkbezogene oder programmbezogene Aufzeichnungen) abgestuft wird.

Die Untersuchung der BTM hat ergeben, dass die Kopierschutzvorrichtung der Privatsender der im Bereich des Kabelfernsehens üblichen Gebrauchsüberlassung von Speichermedien zur Aufzeichnung geschützter Inhalte von Fernsehprogrammen nicht im Wege steht. Sie ist somit auch in Bezug auf diejenigen Betreiber von Kabelnetzen nicht zu beanstanden, welche ihren Kunden den zeitverschobenen Sendeempfang im Rahmen der Schutzausnahme des Eigengebrauchs ermöglichen und dafür die tariflich vorgesehene Vergütung bezahlen.

Die für die Beurteilung der Auswirkungen des Kopierschutzes relevante Frage, ob die von den Dienstanbietern praktizierte Gebrauchsüberlassung von Speichermedien zur Aufzeichnung von TV-Sendungen überhaupt unter die Schutzausnahme des Eigengebrauchs fällt, war lange umstritten. Die ESchK hat sie in ihrem Entscheid vom 17. Dezember 2012 betreffend die Genehmigung des Gemeinsamen Tarifs 12 zwar bejaht¹⁰, der Entscheid wurde aber angefochten. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 27. Juni 2014 die Rechtsauffassung der ESchK indirekt bestätigt, indem es auf die Beschwerde gegen den Genehmigungsentscheid nicht eingetreten und dieser danach in Rechtskraft erwachsen ist.

Gegenstand dieser Untersuchung war die Praxis der Privatsender, ihre HD-Signale zu verschlüsseln, um sie den Betreibern von Kabelnetzen und ähnlichen Einrichtungen für die Weiterverbreitung an ihre Abonnenten unter anderem mit der Auflage zur Beibehaltung der Kopierschutzvorrichtung zur Verfügung zu stellen. Die in mehreren Etappen durchgeführte Untersuchung hat ergeben, dass diese Praxis – soweit sie sich überhaupt auf TM im Sinne von Artikel 39a URG bezieht – im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Schutzausnahmen nicht zu beanstanden ist.

Die Schutzausnahme von Artikel 22 Absatz 1 URG unterstellt das Weitersenderecht für die zeitgleiche und unveränderte Weiterleitung in der Schweiz empfangbarer Sendeprogramme dem Zwang der Kollektivverwertung. Das bedeutet, dass die Dienstanbieter solche Programme gestützt auf die entsprechenden Tarife an ihre Kunden weiterverbreiten dürfen. Diese Tarife erfassen auch die Programme der Privatsender, soweit sie über SD-Signale unverschlüsselt ausgestrahlt werden und somit in der Schweiz empfangbar sind. Es ist den Sendeunternehmen jedoch unbenommen, ihre Programme zu verschlüsseln und sie so der Anwendung der für das Weitersenderecht geltenden Ausnahmeregelung zu entziehen (vgl. Art. 22 Abs. 3 URG). Die Verschlüsselung der in HD-Qualität ausgestrahlten Programme stellt somit keine TM dar, mit der die Privatsender in missbräuchlicher Weise in den Anwendungsbereich der Schutzausnahme von Artikel 22 Absatz 1 URG und die darauf basierenden Tarife eingreifen.

Mit dem Verschlüsselungssystem der Privatsender ist eine Kopierschutzvorrichtung verbunden, die bei der Weiterverbreitung der Programme in HD-Qualität zur Anwendung kommt. Dieser Kopierschutz ist auf seine Auswirkungen auf die Schutzausnahme des Eigengebrauchs untersucht worden. Es hat sich gezeigt, dass er zwar bestimmte Aufzeichnungstechnologien unterbindet, aber dass noch genügend Spielraum für das Aufzeichnen von geschützten Programminhalten zum zeitverschobenen Sendeempfang bleibt. Der Kopierschutz hindert die Dienstanbieter auch nicht daran, ihren Kunden gestützt auf Artikel 19 Absatz 2 URG die dafür erforderliche Infrastruktur zur Verfügung zu stellen. Die Kopierschutzvorrichtung, mit der die Privatsender die Inhalte ihrer in HD-Qualität gesendeten Programme vor unrechtmässigen Verwendungen schützen, ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Sie kann jedenfalls nicht schon deshalb als missbräuchlich bezeichnet werden, weil sie der gemäss Artikel 19 URG erlaubten Werkverwendung zum Eigengebrauch gewisse Grenzen setzt¹¹.

¹ SD(TV) ist die Abkürzung für Standard Definition TV und steht für Videoauflösungen, wie sie bereits beim analogen Fernsehempfang üblich sind.

² HD(TV) ist die Abkürzung für High Definition TV; hochauflösendes Fernsehen, das sich durch eine bessere Auflösung auszeichnet.

³ Siehe BGE 140 II 616, E. 3.4.1; BARRELET / EGLOFF, Urheberrecht, 3. Aufl., Art. 10, N 7a.
⁴ Die werbefinanzierten Privatsender befürchten eine unkontrollierte Verbreitung ihrer Programme über das Internet sowie die Ausschlachtung teurer Sendungen bei gleichzeitiger Unterdrückung der Werbung (siehe Spiegel Online «Insider packen aus: Warum verschlüsseln die Privatsender?»).
⁵ Art. 19 URG regelt die Schranke des Eigengebrauchs.
⁶ Unter Umständen sind sie durch Lizenzvereinbarungen mit der Filmindustrie sogar dazu gezwungen.
⁷ Siehe Art. 19 Abs. 3 URG.
⁸ Siehe Art. 20 Abs. 2 URG.
⁹ Virtual Personal Video Recorder.
¹⁰ Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die ESchK Rechtsfragen, die sich im Rahmen eines Tarifgenehmigungsverfahrens stellen, vorfrageweise zu prüfen.
¹¹ Gemäss der Praxis der BTM stellt eine TM zur Bekämpfung der Piraterie jedenfalls dann keine missbräuchliche Beeinträchtigung des Eigengebrauchs dar, wenn sie das Aufzeichnen von Sendungen lediglich auf bestimmte Technologien beschränkt (siehe Tätigkeitsbericht der BTM 2008 – 2011, Ziff. 3.4).