On peut lire dans le rapport d'activité relatif à la première période administrative que l'OMET a entamé un examen sur l'application de MT dans le domaine de la diffusion électronique du savoir¹. Cet examen vise à déterminer si les MT qui permettent de contrôler l'accès et l'utilisation de médias électroniques (livres et journaux électroniques et bases de données) compromettent l'exercice des restrictions au droit d'auteur en faveur de l'enseignement et de la recherche.

Dès l'introduction de la protection des MT dans le cadre de la révision partielle de la LDA en 2007, les institutions de formation et de recherche avaient fait part de leurs inquiétudes, lesquelles ont été confirmées par un avis mandaté par l'OMET² dans le sens où des problèmes similaires ont déjà été observés à l'étranger. Des membres du groupe de travail sur le droit d'auteur (AGUR12) institué par la conseillère fédérale Simonetta Sommaruga estimaient, eux aussi, que certaines restrictions au droit d'auteur, tel le droit de citation dans le domaine en ligne, qui revêtent une grande importance pour les milieux scientifiques ne sont plus garanties du fait que l'application de MT peut faire obstacle à leur exercice. Selon le rapport final présenté par AGUR12 fin 2013³, il y aurait même lieu d'examiner s'il ne convient pas d'interdire le recours aux MT lorsque celles-ci compromettent des utilisations licites⁴.

Afin de tirer au clair les incidences de MT sur la diffusion électronique du savoir en Suisse, l'OMET a souhaité conduire un examen empirique dans le domaine universitaire. Il n'est cependant pas parvenu à convaincre les universités de participer à ce projet de recherche. Ce refus laisserait supposer que l'application de MT ne pose guère de problème dans le domaine universitaire. Il convient cependant de relativiser cette hypothèse puisque l'avis susmentionné a montré que, dans le domaine de la formation et de la recherche, les MT à l'origine de restrictions d'utilisation des médias électroniques ne sont pas remises en question quant à leurs incidences sur l'exception au droit d'auteur en faveur de la diffusion du savoir.

Grâce au soutien des bibliothèques universitaires, qui ont accepté de collaborer quant à elles, l'OMET a pu tout de même examiner de manière plus approfondie l'impact des MT sur la diffusion électronique du savoir dans le domaine des prêts bibliothécaires. Un questionnaire, qui s'inspire d'une étude similaire réalisée par l'Université de Cambridge⁵, a été élaboré à cet effet avec le soutien d'un groupe de travail composé de représentants des bibliothèques universitaires. Cinq des huit bibliothèques impliquées dans l'enquête ont répondu au questionnaire.

Il y a lieu de relativiser les résultats de l'enquête menée par l'OMET dans le sens où le questionnaire ne repose pas sur les bases de la recherche sociale empirique. Pour obtenir des informations vraiment fiables et représentatives, il aurait fallu que l'enquête soit réalisée par des spécialistes possédant des compétences méthodologiques empiriques démontrées. L'enquête de l'OMET devrait cependant permettre d'identifier des indicateurs montrant dans quelle mesure l'usage de MT pour protéger les publications électroniques empiète sur l'exercice des restrictions au droit d'auteur.

Les bibliothèques universitaires utilisent des publications électroniques (journaux électroniques, livres électroniques et bases de données spécialisées électroniques) à grande échelle; la part des médias électroniques ne cesse de croître par rapport aux médias imprimés. Il s'agit presque exclusivement de publications en ligne. Il est par contre rare que les bibliothèques universitaires achètent des supports de données électroniques. Les publications numériques sont très courantes avant tout dans les sciences naturelles et l'ingénierie, informatique incluse, ainsi que dans les sciences des matériaux, de l'agro-alimentaire et de la terre, l'architecture, la médecine et la pharmacie. On observe toutefois une hausse permanente des publications électroniques aussi dans le domaine des sciences humaines et sociales.

Dans les bibliothèques des écoles polytechniques, les dépenses consenties pour les livres électroniques équivalent entre-temps à celles pour les livres conventionnels. S'agissant des bibliothèques universitaires, les dépenses consacrées aux livres électroniques semblent nettement moins importantes, mais elles augmentent continuellement. Au niveau des revues, la part de publications électroniques est particulièrement élevée dans les bibliothèques des écoles polytechniques (entre cinq et dix fois supérieure à celle des médias sur papier) et joue un rôle beaucoup plus important que dans les bibliothèques universitaires.

Les maisons d'édition proposent en général tous leurs produits sous forme tant électronique qu'imprimée, même si leurs stratégies sont fonction de leur spécialisation. Les arguments en faveur de l'achat de versions électroniques sont multiples. Les périodiques, par exemple, sont souvent disponibles plus tôt sous cette forme. De plus, la version électronique présente plusieurs avantages sur le plan de l'accès : en plus d'être indépendant du temps et du lieu, il est possible pour plusieurs utilisateurs en parallèle. A cela s'ajoute le fait qu'elle permet la navigation et la recherche dans les contenus des médias électroniques, qui incluent souvent des hyperliens et des médias audiovisuels.

Pour les œuvres standards, les deux versions sont achetées en principe, notamment en raison de leur complémentarité. La version imprimée devient la propriété de la bibliothèque, qui est autorisée à la conserver ou à la prêter à des utilisateurs externes. Elle permet en outre la confection de copies pour les utilisateurs de la bibliothèque (livraison de documents par les bibliothèques⁶) et à des fins d'archivage.

C'est principalement le Consortium des bibliothèques universitaires suisses⁷ qui acquiert les licences pour les journaux électroniques et les bases de données, alors que les livres numériques sont souvent achetés directement auprès des maisons d'édition ou par l'intermédiaire d'agrégateurs⁸. Outre le Consortium, sont également mentionnés l'"AG elektronische Medien" et l'"E-Medienstelle" comme services de coordination pour l'achat de médias en ligne. Le critère déterminant dans l'achat de publications électroniques est la demande, mais la pertinence scientifique et technique et le prix jouent aussi un rôle important. Les bibliothèques privilégient les offres libres de DRM⁹.

Les sites Web des bibliothèques et leurs catalogues répertorient les médias électroniques disponibles. L'accès en ligne aux publications électroniques, qui se fait par le biais des adresses IP des bibliothèques, est en général possible avec n'importe quel type d'appareil (PC/client léger). Les bibliothèques universitaires mettent à la disposition des universitaires divers systèmes d'accès à distance. Les autres utilisateurs (walk-in user) ont accès aux médias électroniques uniquement aux postes de travail aménagés par les bibliothèques et doivent donc être physiquement présents.

Le téléchargement des contenus provenant de publications en ligne est admis et autorisé uniquement par extraits, et les bibliothèques exigent parfois que l'accès simultané aux médias électroniques soit restreint à un certain nombre de personnes. Le prêt de publications électroniques entre bibliothèques est en outre interdit; l'échange d'informations scientifiques s'en trouve donc limité.

S'agissant des livres numériques et des bases de données, des restrictions sont mises en place sous la forme de DRM ou de MT tels les dispositifs anticopies, alors que pour les journaux électroniques, on a recours avant tout à des restrictions de type contractuel. Ces restrictions concernent principalement le téléchargement. Ainsi, il n'est possible d'imprimer que certains chapitres pour les e-books et certains articles pour les périodiques. En collaboration avec les fournisseurs, les bibliothèques recherchent des solutions plus conviviales. Elles publient les limites d'utilisation et évitent d'acheter des publications électroniques assorties de conditions d'utilisation trop strictes.

Les offres coûteuses avec DRM ne sont pas intéressantes pour les bibliothèques. Ces dernières excluent les offres comprenant uniquement une autorisation de lecture sans possibilité de reproduction ou celles qui attribuent aux bibliothèques la responsabilité du respect des restrictions d'utilisation par les utilisateurs. De manière générale, les restrictions d'utilisation sont considérées comme contre-productives, car elles ont pour résultat que certaines publications électroniques ne sont pas du tout disponibles dans les bibliothèques.

Les restrictions d'utilisation qui ont recours à des systèmes de DRM sont monnaie courante, particulièrement pour les e-books et les manuels, ainsi que pour les bases de données. Les MT permettent de restreindre les possibilités de confectionner des copies, l'accès simultané par plusieurs personnes et le temps d'accès. Il semblerait que les utilisateurs des bibliothèques font preuve de peu de compréhension face à ce type de limitations. De leur point de vue, elles constituent une entrave à la diffusion du savoir.

Il est ressorti de l'enquête auprès des bibliothèques universitaires que la diffusion du savoir a lieu toujours plus par voie numérique, notamment dans les domaines scientifique et technique. Du fait que tant les fournisseurs de médias électroniques que les bibliothèques et leurs utilisateurs souhaitent profiter des opportunités qu'offre la technologie numérique, les structures de diffusion du savoir fondées sur les médias imprimés traditionnels sont remises en cause. Les éditeurs développent de nouveaux modèles pour commercialiser leurs produits en ligne, qu'ils protègent à l'aide de systèmes de DRM. Parallèlement, les bibliothèques s'efforcent de faciliter la recherche d'information à leurs utilisateurs grâce à des services proposés en ligne, ce qui aboutit parfois à des conflits qui ont déjà donné lieu à des litiges de droits d'auteur. La question centrale était de savoir dans quelle mesure les droits d'auteur détenus par les maisons d'édition peuvent être restreints par des exceptions que les bibliothèques peuvent faire valoir lorsqu'elles utilisent des publications protégées.

C'est justement cette question que le Tribunal fédéral a dû trancher dans le cadre d'un litige qui a opposé éditeurs et bibliothèques concernant les services de livraison électronique de documents. Il s'agissait de déterminer si les bibliothèques sont aussi autorisées, comme les maisons d'édition scientifiques, à proposer des services de livraison de documents par le biais de portails en ligne. Il a été statué en première instance que les bibliothèques ne doivent pas concurrencer les services de livraison de documents des éditeurs au risque d'empiéter sur une exploitation des droits d'auteur réservée à ces derniers. Le Tribunal fédéral a cependant annulé cet arrêt¹⁰  arguant que l'exception en faveur de l'usage à des fins privées inscrite à l'art. 19, al. 2, LDA n'exclut pas l'envoi de copies par les bibliothèques, indépendamment du fait qu'elle crée une situation de concurrence entre les éditeurs et les bibliothèques¹¹. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'intérêt général en matière d'information protégé par l'exception en faveur de l'usage privé brise le monopole d'exploitation dont se prévalent les maisons d'édition.

Avec cette décision, le Tribunal fédéral a mis un terme au différend concernant l'interprétation de la restriction au droit d'auteur en faveur de l'usage privé en relation avec la diffusion du savoir par les bibliothèques. Il a en outre créé les conditions pour une évaluation approfondie des effets des MT utilisées par les éditeurs dans le but de protéger leurs publications électroniques contre l'usage par des tiers.

Dans le cadre des travaux préliminaires en vue de la révision partielle de la LDA, on se posera certainement aussi la question de savoir si les exceptions au droit d'auteur en vigueur offrent suffisamment de marge de manœuvre aux bibliothèques dans la gestion des supports d'information protégés par le droit d'auteur. A ce propos, il faut relever qu'en 1992 le législateur a répondu à cette question en ce qui concerne les médias imprimés et la pratique qui y est liée de la copie à des fins d'information et de documentation. Il importe en tous les cas d'examiner de lege ferenda si cet équilibre des intérêts défini pour l'environnement analogique est respecté dans celui numérique ou s'il convient de le réajuster.

L'enquête a permis d'établir qu'il existe diverses pratiques dans ce domaine, telles la limitation du nombre de personnes ayant simultanément accès à une publication électronique dans une bibliothèque ou la limitation du temps d'accès. De plus, l'accès à distance aménagé pour les bibliothèques universitaires est restreint au corps enseignant et aux étudiants. L'OMET n'est tenu de contrôler les incidences de ces restrictions d'accès sur les exceptions au droit d'auteur que si elles résultent de MT destinées à protéger les publications électroniques contre des utilisations illicites¹². Il n'est par contre pas compétent pour les MT mises en place dans le commerce électronique dans le but de faire respecter un modèle commercial, même lorsque l'offre se réfère à des contenus protégés par le droit d'auteur. Il n'est pas aisé de savoir si les contrôles d'accès protègent simplement un modèle commercial (comme un service de paiement) ou si leur fonction est de faire obstacle à une infraction au droit d'auteur. Cette question ne se pose toutefois pas ici dans la mesure où les restrictions d'accès en cause n'occasionnent aucune entrave aux exceptions.

Dans un environnement analogue (médias imprimés), les bibliothèques ne peuvent pas donner un accès simultané à leurs stocks à tous les utilisateurs, ni un accès illimité dans le temps. Si les médias électroniques sont eux aussi soumis à des limites pratiques, les technologies numériques ont permis d'optimiser notablement les possibilités à ce sujet. La mise en place de systèmes de contrôle pour restreindre l'accès endigue certainement la diffusion du savoir par les bibliothèques, mais aussi longtemps que les restrictions au droit d'auteur que peuvent faire valoir les bibliothèques ou leurs utilisateurs lors de l'utilisation de médias électroniques ne sont pas menacées, l'OMET ne peut rien trouver à y redire. Il en va de même s'agissant de la restriction de l'accès à distance aux médias électroniques à un cercle d'utilisateurs déterminé des bibliothèques. L'OMET ne peut pas sommer les maisons d'édition de mettre leurs publications électroniques à la disposition des bibliothèques sans restrictions d'accès pour la simple raison que cela faciliterait la diffusion du savoir.

Les MT qui restreignent la confection de copies de contenus protégés par le droit d'auteur tirés de publications électroniques sont destinées à protéger les titulaires de droit contre les atteintes illicites à leurs droits de reproduction et de mise en circulation. Elles tombent par conséquent sous le coup de l'interdiction de contournement des MT définie dans la LDA à son art. 39a. En vertu de l'art. 39b LDA, elles sont par conséquent soumises à la surveillance de l'OMET, qui est tenu d'examiner leurs effets sur les restrictions au droit d'auteur. Selon la pratique de l'OMET, il n'y a rien à objecter contre les dispositifs anticopies lorsqu'ils ne déploient pas un effet absolu et qu'ils laissent une certaine marge de manœuvre pour l'exercice des restrictions au droit d'auteur.

Il ressort de l'enquête que les dispositifs anticopies dont sont munies les publications électroniques sont conçus de sorte à permettre la confection de copies d'extraits. Il est ainsi possible de copier certains chapitres pour les e-books et certains articles pour les périodiques numériques. Du point de vue de l'OMET, il reste suffisamment de latitude pour la confection de copies en bibliothèque ou par les bibliothèques comme l'autorise la restriction pour l'usage privé, qui tient compte de l'intérêt public à un accès aussi large que possible à l'information (art. 19, al. 2 et 3, LDA).

Ces dispositifs anticopies n'empêchent en outre pas la mise à disposition des utilisateurs, en ligne ou hors ligne, de copies de contributions issues de revues spécialisées ou d'autres extraits de publications électroniques par les bibliothèques. Ils ne peuvent donc pas faire l'objet d'une réclamation, ce que confirme d'ailleurs l'arrêt du Tribunal fédéral sur les services de livraison de documents. Le risque que l'on pourrait imaginer est que les maisons d'édition tentent d'empêcher cette prestation des bibliothèques par le recours à des MT. Il est cependant probable que les bibliothèques considéreraient cette manière de procéder comme une entrave abusive à la restriction en faveur de l'usage privé et qu'elles le notifieraient à l'OMET. En cas d'usage abusif de MT, celui-ci sert d'organisme de liaison entre les parties impliquées et encourage la recherche de solutions communes (cf. art. 39b, al. 1, let. b, LDA en relation avec l'art. 16f, al. 2, ODAu). L'interdiction de contournement et donc le système de contrôle qui y est lié concerne uniquement les MT qui sont destinées et propres à prévenir les atteintes aux droits d'auteur. Ainsi, si des éditeurs utilisaient des MT dans le but d'empêcher les utilisations licites d'œuvres protégées par le droit d'auteur par les bibliothèques, ils ne seraient pas soumis au contrôle de l'OMET, mais ne pourraient pas non plus faire valoir l'interdiction de contournement de ces mesures techniques inscrite à l'art. 39a LDA.

¹ Voir Rapport d'activité OMET 2008 – 2011, ch. 4.4.
² Voir sic! 5/2010, p. 329 ss.
³ Voir rapport final AGUR12 du 28 novembre 2013 (pdf).
⁴ Voir ch. 9.5.3 du rapport final d'AGUR12.
⁵ P. Akester, Technological Accomodation of Conflicts Between Freedom of Expression and DRM : the First Empirical Assessment; Centre for Intellectual Property and Information Law, Faculty of Law, University of Cambridge, mai 2009.
⁶ La question de savoir si la pratique de la « livraison de documents » par les bibliothèques est admise sous l'angle des droits d'auteur a été longtemps controversée et les tribunaux ont dû trancher (cf. ch. 4.1.3, deuxième paragraphe).
⁷ Le consortium coordonne l’ensemble du processus de négociation de licences de ressources électroniques pour les hautes écoles suisses.
⁸ Prestataire de services qui rassemble des contenus numériques, les prépare et les classe par catégories.
⁹ Gestion numérique des droits.
¹⁰ Arrêt du Tribunal commercial du canton de Zurich du 7 avril 2014.
¹¹ ATF 140 III 616.
¹² Voir Emanuel Meyer / Carlo Govoni, SIWR II/1, p. 416, n. 1203.