Dem Tätigkeitsbericht über ihre erste Amtsperiode ist zu entnehmen, dass die BTM eine Untersuchung über die Anwendung von TM im Bereich der elektronischen Wissensvermittlung an die Hand genommen hat¹. Die Untersuchung soll darüber Aufschluss geben, ob TM, mit denen der Zugang zu und die Verwendung von elektronischen Medien (E-Books, E-Journals sowie Datenbanken) gesteuert wird, die Ausübung von Urheberrechtsschranken im Bereich der Lehre und Forschung beeinträchtigen.

Schon bei der Einführung des Schutzes für TM im Rahmen der Teilrevision des URG von 2007 hatten Bildungs- und Forschungsinstitutionen entsprechende Befürchtungen geäussert, die durch ein im Auftrag der BTM verfasstes Gutachten² insofern bestätigt wurden, als im Ausland bereits solche Probleme aufgetreten sind. Auch in der von Bundesrätin Simonetta Sommaruga einberufenen Arbeitsgruppe zum Urheberrecht (AGUR12) wurde die Meinung vertreten, dass für die Wissenschaft wichtige Schutzausnahmen wie das Zitatrecht im Online-Bereich nicht mehr gewährleistet sind, weil ihre Ausübung durch die Anwendung von TM blockiert werden kann. Gemäss dem Ende 2013 von der AGUR12 vorgelegten Schlussbericht³ sollte deshalb sogar geprüft werden, ob die Anwendung von TM zu verbieten ist, wenn sie die Nutzung von Urheberrechtsschranken behindert⁴.

Um die Situation in der Schweiz bezüglich der Auswirkungen von TM auf die elektronische Wissensvermittlung abzuklären, wollte die BTM eine empirische Untersuchung im universitären Bereich durchführen. Es ist ihr aber nicht gelungen, eine Universität für die Realisierung eines empirischen Forschungsprojekts zu gewinnen. Daraus könnte der Schluss gezogen werden, dass die Anwendung von TM zumindest im universitären Bereich kaum Probleme verursacht. Diese Vermutung ist insofern zu relativieren, als das vorerwähnte Gutachten gezeigt hat, dass TM, die bei den E-Medien Verwendungsbeschränkungen verursachen, im Bildungs- und Forschungsbereich nicht danach hinterfragt werden, ob sie die Ausübung der auf die Wissensvermittlung ausgerichteten Schutzausnahmen des Urheberrechts beeinträchtigen.

Mit Unterstützung der Hochschulbibliotheken konnte die BTM die Auswirkungen von TM auf die elektronische Wissensvermittlung immerhin im Bereich des bibliothekarischen Leihverkehrs näher untersuchen. Zu diesem Zweck wurde mit der Unterstützung einer aus Vertretern der Hochschulbibliotheken zusammengesetzten Arbeitsgruppe ein Fragebogen ausgearbeitet, der sich an eine ähnliche Untersuchung anlehnt, die an der Universität Cambridge⁵ durchgeführt worden ist. Fünf der acht an der Umfrage beteiligten Hochschulbibliotheken haben den Fragebogen ausgefüllt.

Das Ergebnis der Umfrage der BTM ist allerdings insofern zu relativieren, als der Fragebogen nicht auf den Grundlagen der empirischen Sozialforschung aufgebaut ist. Um wirklich verlässliche und aussagekräftige Informationen zu erhalten, wäre eine Untersuchung durch Fachleute mit einer ausgewiesenen empirischen Methodenkompetenz erforderlich. Aus der Umfrage der Fachstelle sollten sich aber zumindest Anhaltspunkte dafür ergeben, in welchem Masse die Anwendung von TM zum Schutz von E-Publikationen die Ausübung der Schutzausnahmen beeinträchtigt.

Die Hochschulbibliotheken verwenden in grossem Umfang elektronische Publikationen (E-Journals, E-Books und E-Fachdatenbanken) und der Anteil der E-Medien nimmt gegenüber den Print-Medien stetig zu. Es handelt sich dabei fast ausschliesslich um Online-Publikationen. Elektronische Datenträger werden von den Hochschulbibliotheken hingegen nur selten angeschafft. Die E-Publikationen sind vor allem in den Natur- und Ingenieurwissenschaften einschliesslich Informatik sowie in den Material-, Agrar-, Lebensmittel- und Erdwissenschaften, der Architektur, Medizin und Pharmazie sehr verbreitet. Aber auch im Bereich der Geistes- und Sozialwissenschaften ist eine ständige Zunahme der E-Publikationen festzustellen.

In den Bibliotheken der Technischen Hochschulen entsprechen die Ausgaben für E-Books inzwischen denen für herkömmliche Bücher. In den Universitätsbibliotheken sind die Ausgaben für E-Books offenbar viel geringer, aber sie nehmen stetig zu. Auch bei den Zeitschriften ist der Anteil der E-Publikationen gegenüber den Printmedien in den Bibliotheken der Technischen Hochschulen besonders hoch (fünf- bis zehnmal höher) bzw. viel ausgeprägter als in den Universitätsbibliotheken.

Die Verlage der verschiedenen Fachausrichtungen haben zwar unterschiedliche Strategien, in der Regel bieten sie ihre Produkte aber sowohl in elektronischer als auch in gedruckter Form an. Für die Anschaffung der E-Version sprechen verschiedene Gründe. Bei den Periodika ist die E-Version in der Regel früher erhältlich. Ausserdem ist der Zugang zur E-Version zeit- und ortsunabhängig sowie durch mehrere Nutzer gleichzeitig möglich. Hinzu kommt die Möglichkeit des inhaltlichen Browsens zur Navigation und Recherche in den E-Medien, die teilweise auch Hyperlinks und audiovisuelle Medien enthalten.

Zumindest bei Standardwerken werden in der Regel beide Versionen angeschafft und zwar insbesondere deshalb, weil sich die beiden Versionen ergänzen. Die Printversion geht ins Eigentum der Bibliothek über und kann von dieser aufbewahrt sowie an externe Nutzer ausgeliehen werden. Zudem ermöglicht sie das Anfertigen von Kopien für die Bibliotheksbenutzer (Document-Delivery durch die Bibliotheken⁶) und zu Archivzwecken.

E-Journals sowie elektronische Datenbanken werden hauptsächlich über das Konsortium der Universitätsbibliotheken⁷ lizenziert, während E-Books eher direkt bei den Verlagen oder über Aggregatoren⁸ erworben werden. Neben dem Konsortium werden auch die "AG elektronische Medien" und die "E-Medienstelle" als Koordinationsstellen für den Ankauf von E-Medien erwähnt. Ausschlaggebend für die Anschaffung von E-Publikationen ist die Nachfrage, aber auch die wissenschaftliche und fachliche Relevanz sowie der Preis spielen eine wichtige Rolle. DRM⁹-freie Angebote werden von den Bibliotheken bevorzugt.

Die Websites der Bibliotheken und ihre Kataloge geben Auskunft über die vorhandenen E-Medien. Der Online-Zugriff auf die E-Publikationen der Bibliotheken erfolgt über ihre IP-Adresse und ist in der Regel mit jedem Gerätetyp (PC/Thin-Client-Anschluss) möglich. Den Universitätsangehörigen stellen die Hochschulbibliotheken verschiedene Systeme für den "Remote Access" zur Verfügung. Andere Benutzer haben nur bei physischer Präsenz über die in den Bibliotheken eingerichteten Arbeitsplätze Zugriff auf die E-Medien ("Walk-in-User").

Der Download von Inhalten aus E-Publikationen ist nur auszugsweise erlaubt bzw. möglich und teilweise wird von den Bibliotheken verlangt, den gleichzeitigen Zugriff auf E-Medien auf eine bestimmte Anzahl von Personen zu beschränken. Ausserdem ist die Ausleihe von E-Publikationen zwischen den Bibliotheken untersagt, was zu einer Beschränkung des wissenschaftlichen Informationsaustausches führt.

Bei E-Books und Datenbanken gibt es Beschränkungen mittels DRM bzw. mit TM wie Kopierschutzvorrichtungen, während sie bei E-Journals vorwiegend vertraglicher Natur sind. Die Beschränkungen betreffen hauptsächlich den Download. So können bei E-Books nur einzelne Kapitel und bei Periodika nur einzelne Artikel ausgedruckt werden. Die Bibliotheken suchen in Zusammenarbeit mit den Anbietern nach benutzerfreundlicheren Lösungen. Sie machen die wichtigsten Nutzungsbeschränkungen publik und vermeiden die Anschaffung von E-Publikationen mit strengen Nutzungskonditionen.

Teure Angebote mit DRM-Beschränkungen sind für die Bibliotheken uninteressant. Nicht akzeptabel sind Angebote, die nur eine Leseberechtigung ohne Kopiermöglichkeit beinhalten oder welche die Bibliotheken für die Einhaltung der Nutzungsbeschränkungen durch die Benutzer verantwortlich machen. Nutzungsbeschränkungen werden grundsätzlich als kontraproduktiv angesehen. Sie führen dazu, dass gewisse E-Publikationen in den Bibliotheken gar nicht erhältlich sind.

DRM-basierte Nutzungsbeschränkungen sind insbesondere bei E-Books und Lehrbüchern sowie bei Datenbanken verbreitet. Mit TM können die Kopiermöglichkeit, der gleichzeitige Zugriff durch mehrere Personen und die Zugriffszeit begrenzt werden. Die Bibliotheksbenutzer zeigen offenbar wenig Verständnis für solche Beschränkungen. Sie sehen darin eine Behinderung der Wissensvermittlung.

Die Befragung der Hochschulbibliotheken hat ergeben, dass insbesondere im wissenschaftlichen und technischen Bereich die Wissensvermittlung in zunehmendem Masse digital erfolgt. Da sowohl die Anbieter der E-Medien als auch die Bibliotheken und ihre Benutzer die Möglichkeiten der Digitaltechnologie für sich nutzen wollen, werden die herkömmlichen, auf die Printmedien bezogenen Strukturen der Wissensvermittlung in Frage gestellt. Die Verleger entwickeln neue Geschäftsmodelle zur Onlinevermarktung ihrer Produkte, die sie mit Hilfe von DRM-Systemen schützen. Gleichzeitig bemühen sich die Bibliotheken, ihren Benutzern die Informationsbeschaffung durch online angebotene Dienstleistungen zu erleichtern. Daraus können sich Konflikte ergeben, die bereits zu urheberrechtlichen Auseinandersetzungen geführt haben. Im Zentrum stand dabei die Frage, inwieweit die den Verlagen zustehenden Urheberrechte durch die Schutzausnahmen eingeschränkt werden, auf die sich die Bibliotheken bei der Verwendung von urheberrechtlich geschützten Publikationen berufen können.

Auch um diese Frage ging es bei dem vom Bundesgericht inzwischen entschiedenen Rechtsstreit zwischen Verlegern und Bibliotheken über die elektronischen Dokumentlieferdienste. Die Gerichte hatten darüber zu befinden, ob neben den wissenschaftlichen Verlagen, die über ihre Onlineportale Dokumentlieferdienste einrichten, auch die Bibliotheken ihren Benutzern diese Dienstleistung anbieten dürfen. In erster Instanz wurde entschieden, dass die Bibliotheken die Dokumentlieferdienste der Verleger nicht konkurrieren dürfen, weil sie damit in eine den Verlegern vorbehaltene Verwertung von Urheberrechten eingreifen würden. Das Bundesgericht hat dieses Urteil¹⁰ allerdings aufgehoben. Es hat befunden, dass die Schutzausnahme des Eigengebrauchs (vgl. Art. 19 Abs. 2 URG) den Kopien-Versand der Bibliotheken unabhängig davon erlaubt, ob dadurch eine Konkurrenzsituation zwischen Verlegern und Bibliotheken entsteht¹¹. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durchbricht somit das durch die Schranke des Eigengebrauchs geschützte Informationsinteresse der Allgemeinheit das urheberrechtliche Verwertungsmonopol, auf das sich die Verlage stützen.

Mit diesem Urteil hat das Bundesgericht den Streit über die Auslegung der Schutzausnahme des Eigengebrauchs in Bezug auf die Informationsvermittlung durch die Bibliotheken beendet. Ausserdem hat es die Voraussetzung für eine umfassende Beurteilung der Auswirkungen von TM geschaffen, mit denen die Verlage ihre E-Publikationen vor der Verwendung durch Dritte schützen.

Die Frage, ob die geltenden Schutzausnahmen den Bibliotheken im Umgang mit urheberrechtlich geschützten Informationsträgern genügend Spielraum für die Wissensvermittlung bieten, dürfte sich aber auch im Rahmen der Vorarbeiten zur Teilrevision des URG stellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber von 1992 diesen Spielraum in Bezug auf die Printmedien und die damit verbundene Praxis des Fotokopierens zu Informations- und Dokumentationszwecken definiert hat. Ob dieser in der analogen Welt getroffene Interessenausgleich in einer digitalen Welt weiterhin Bestand hat oder neu austariert werden muss, sollte de lege ferenda jedenfalls geprüft werden.

Die Umfrage hat ergeben, dass diesbezüglich unterschiedliche Praktiken bestehen. Dazu gehören die Begrenzung der Anzahl von Personen, die in einer Bibliothek gleichzeitig Zugriff auf eine E-Publikation haben sowie die Beschränkung der Zugriffszeit. Zudem ist der für Hochschulbibliotheken eingerichtete "Remote Access" auf den Lehrkörper und die Studenten beschränkt. Die BTM hat solche Zugangsbeschränkungen allerdings nur dann auf ihre Auswirkungen auf die Schutzausnahmen zu kontrollieren, wenn sie auf TM beruhen, die dazu bestimmt sind, E-Publikationen vor urheberrechtlich relevanten Verwendungen zu schützen¹². Für die Beurteilung von TM, die im elektronischen Geschäftsverkehr zum Schutz eines Geschäftsmodells eingesetzt werden, ist die BTM hingegen auch dann nicht zuständig, wenn sich das Angebot auf urheberrechtlich geschützte Inhalte bezieht. Es ist bei Zugangskontrollen allerdings nicht einfach zu beurteilen, ob sie lediglich ein Geschäftsmodell (wie z. B. einen Bezahldienst) schützen oder ob sie dazu dienen, einen Eingriff in die Urheberrechte zu verhindern. Diese Frage stellt sich hier aber insofern nicht, als die erwähnten Zugangsbeschränkungen zu keiner Beeinträchtigung der Schutzausnahmen führen.

Bei den Printmedien bzw. in einem analogen Umfeld ist es den Bibliotheken gar nicht möglich, den Zugang zu ihren Beständen allen Benutzern gleichzeitig und ohne zeitliche Begrenzung zu gewähren. Bei den E-Medien sind dem Zugang zwar auch faktische Grenzen gesetzt, aber mit der Digitaltechnologie haben sich die diesbezüglichen Möglichkeiten wesentlich verbessert. Wenn diese Zugangsmöglichkeiten durch Kontrollsysteme eingeschränkt werden, führt das zwar zu einer Beeinträchtigung der Wissensvermittlung durch die Bibliotheken. Solange dabei aber keine Schutzausnahmen ausgehebelt werden, auf welche sich die Bibliotheken oder ihre Benutzer bei der Verwendung von E-Medien stützen können, ist dagegen aus dem Blickwinkel der BTM nichts einzuwenden. Das gilt auch für die Beschränkung des "Remote Access" von E-Medien auf einen bestimmten Benutzerkreis der Bibliotheken. Die BTM kann jedenfalls die Verlage nicht dazu anhalten, den Bibliotheken ihre E-Publikationen ohne Zugangsbeschränkungen zur Verfügung zu stellen, nur weil es den Bibliotheken die Informationsvermittlung erleichtern würde.

TM, die das Kopieren urheberrechtlich geschützter Inhalte aus E-Publikationen beschränken, sind dazu bestimmt, die Rechteinhaber vor unerlaubten Eingriffen in ihre Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte zu schützen. Sie fallen folglich unter den im URG eingerichteten Umgehungsschutz für TM (vgl. Art. 39a URG). Gemäss Artikel 39b URG sind sie damit auch der Beobachtung durch die BTM unterstellt, welche solche TM auf ihre Auswirkungen auf die Schutzausnahmen zu untersuchen hat. Nach der Untersuchungspraxis der BTM sind Kopierschranken grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sie nicht absolut wirken und einen gewissen Spielraum für die Inanspruchnahme der Schutzausnahmen gewähren.

Aus der Umfrage geht hervor, dass die Kopierschutzvorrichtungen bei E-Publikationen so ausgestaltet sind, dass das auszugsweise Kopieren möglich ist. So können aus E-Books einzelne Kapitel und aus E-Journals einzelne Artikel kopiert werden. Aus der Sicht der BTM bleibt somit genügend Raum für das Kopieren in und durch Bibliotheken, wie es die Schutzausnahme des Eigengebrauchs mit Rücksicht auf das öffentliche Interesse nach einem möglichst freien Informationsfluss erlaubt (vgl. Art. 19 Abs. 2 und 3 URG).

Diese Kopierschutzvorrichtungen hindern die Bibliotheken auch nicht daran, ihre Benutzer on- oder offline mit Kopien von Beiträgen aus Fachzeitschriften oder von anderen Auszügen aus E-Publikationen zu versorgen. Sie sind folglich auch im Licht des Bundesgerichtsurteils über die Dokumentlieferdienste nicht zu beanstanden. Die Verleger könnten allerdings versuchen, diese Dienstleistung der Bibliotheken mit der Hilfe von TM zu unterbinden. Es ist anzunehmen, dass die Bibliotheken in diesem Vorgehen eine missbräuchliche Beeinträchtigung der Schutzausnahme des Eigengebrauchs sehen und es der BTM melden würden. Die Fachstelle hat beim Vorliegen einer missbräuchlichen Anwendung einer TM zwischen den Betroffenen zu vermitteln, um eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen (vgl. Art. 39b Abs. 1 Bst. b URG i. V. m. Art. 16f Abs. 2 URV). Gegenstand des urheberrechtlichen Umgehungsschutzes und des damit verbundenen Kontrollsystems sind jedoch nur solche TM, die nicht nur dazu geeignet, sondern auch dazu bestimmt sind, Eingriffe in die Urheberrechte zu vermeiden. Wenn also die Verleger eine TM mit dem Ziel anwenden würden, die Bibliotheken an der Vornahme urheberrechtlich erlaubter Werkverwendungen zu hindern, wären sie diesbezüglich zwar nicht der Missbrauchskontrolle durch die BTM unterstellt, sie könnten für diese TM aber auch nicht das Umgehungsverbot von Artikel 39a URG in Anspruch nehmen.

¹ Siehe Tätigkeitsbericht BTM 2008 – 2011, Ziff. 4.4.
² Siehe sic! 5/2010, S. 329 ff.
³ Siehe Schlussbericht der AGUR12 vom 28. November 2013 (pdf).
⁴ Siehe Ziff. 9.5.3 des Schlussberichts der AGUR12.
⁵ Akester, Technological Accommodation of Conflicts Between Freedom of Expression and DRM: the First Empirical Assessment, Centre for Intellectual Property and Information Law, Faculty of Law, University of Cambridge, May 2009.
⁶ Die Frage, ob die Praxis des «Document Delivery» der Bibliotheken urheberrechtlich überhaupt zulässig ist, war lange umstritten und musste gerichtlich geklärt werden (siehe dazu Ziff. 5.1.3, Bst. a, zweiter Absatz).
⁷ Das Konsortium koordiniert die elektronische Informationsbeschaffung der Hochschulen.
⁸ Dienstanbieter, der digitale Medieninhalte sammelt, aufbereitet und kategorisiert.
⁹ Digital Rights Management.
¹⁰ Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. April 2014.
¹¹ BGE 140 III 616.
¹² Siehe Emanuel Meyer / Carlo Govoni, SIWR II/1, S. 416, N 1203.