Bei der Behandlung der Motion Sommaruga „Verschlüsselung von Set-Top-Boxen im digitalen Kabelnetz“ und den darauf bezogenen Vorarbeiten zur Teilrevision des Radio- und Fernsehgesetzes wurde auch ein Verbot für die Verschlüsselung von freien Fernsehkanälen im Grundangebot der Kabelnetze in Betracht gezogen. Die Vorlage des Bundesrates vom 17. September 2010 zur Umsetzung der Motion enthielt jedoch lediglich eine Kompetenznorm, die es erlaubt hätte, die freie Wahl des Empfangsgerätes für das digitale Fernsehen durch eine Regelung auf Verordnungsstufe zu gewährleisten. Auf die Möglichkeit, die Fernmeldedienstanbieterinnen im Bereich des digitalen Fernsehens mit einem Verschlüsselungsverbot zu belegen, wurde mit Rücksicht auf die Wirtschaftsfreiheit dieser Dienste verzichtet. Mit dem Nichteintreten des Ständerats und der Zustimmung des Nationalrats vom 11. April 2011 hat der Gesetzgeber nun allerdings vollständig davon abgesehen, die Verschlüsselung des digitalen Fernsehens durch Fernmeldedienstanbieterinnen irgendwelchen Vorschriften zu unterstellen.

Die BTM hat im Rahmen der Ämterkonsultation über den Entwurf der Botschaft zur Teilrevision des Radio- und Fernsehgesetzes die Forderung der Konsumentenorganisationen nach einem Verschlüsselungsverbot für das Grundangebot bei der digitalen Verbreitung von Fernsehprogrammen in Kabelnetzen unterstützt. Diese Forderung war übrigens auch Gegenstand der vom Parlament abgeänderten Motion Sommaruga. Gefordert wurde indessen kein generelles Verschlüsselungsverbot, das der Bundesrat mit Rücksicht auf die Wirtschaftsfreiheit der Fernmeldedienstanbieterinnen abgelehnt hatte. Es ging lediglich darum, die Verschlüsselung bei der digitalen Verbreitung des Grundangebots an freien Fernsehkanälen gegenüber den Abonnenten von Kabelnetzen wegen ihrem Missbrauchspotential zu verbieten. Kabelnetze könnten die Verschlüsselung beim digitalen Fernsehen dazu missbrauchen, ihre Abonnenten zweimal zur Kasse zu bitten, indem sie neben der Abonnementsgebühr, mit der die Weiterverbreitung des Grundangebots abgegolten wird, noch eine Entschädigung für eine an sich überflüssige Freischaltvorrichtung verlangen.

Aus urheberrechtlicher Sicht führt die Verschlüsselung der freien Fernsehkanäle, die zum Grundangebot der Kabelnetze gehören, zu einer Beeinträchtigung der Schutzausnahme des Eigengebrauchs. Diese Schutzausnahme bezieht sich auf jede Art der Werkverwendung im persönlichen Bereich und sie erfasst somit auch den Empfang von Sendungen, die ein Kabelnetz seinen Abonnenten zuleitet. Gerechtfertigt kann ein solcher Eingriff in die freie Werkverwendung sein, wenn er sich aus der überschiessenden Wirkung einer TM ergibt, die dem Schutz vor unerlaubten Verwendungen von Werken oder anderen Schutzobjekten dient. Soweit Kabelnetze Sendeprogramme gleichzeitig und unverändert weiterverbreiten, die von den Sendeunternehmen unverschlüsselt ausgestrahlt werden, lässt sich die Verschlüsselung jedoch nicht mit dem Schutz der Sendungen und der darin enthaltenen Werke vor unerlaubten Verwendungen rechtfertigen.

Die Rechtfertigung für die Verschlüsselung des digitalen Fernsehens in Kabelnetzen kann sich allerdings aus der Notwendigkeit ergeben, zusätzliche Angebote der Fernmeldedienstanbieterin wie Pay-TV oder Video-On-Demand Plattformen vor einem unbefugten Zugriff zu schützen. In Bezug auf die Verbreitung der freien Fernsehkanäle besteht diese Notwendigkeit dagegen nicht, weil die Benutzung von Kabelnetzen und des damit verbundenen Grundangebots über die Anschlüsse kontrolliert werden kann. Dementsprechend bieten vor allem kleinere und mittlere Kabelnetze ihr Grundangebot auch in digitalisierter Form unverschlüsselt an und verschlüsseln nur kostenpflichtige Zusatzdienste.

Die von den Kabelnetzbetreibern praktizierte Verschlüsselung des digitalen Fernsehens ist jedoch nicht immer auf die Zusatzdienste beschränkt, sondern sie erfasst in manchen Fällen auch das Grundangebot und beeinträchtigt damit den Zugang der Kabelabonnenten zu den freien Fernsehkanälen. Da die Verschlüsselung in diesem Kontext jedoch nicht zum Schutz der Urheberrechte angewendet wird, ist sie keine TM, die unter das Umgehungsverbot von Art. 39a URG fällt. Damit ist sie aber der Kontrolle durch die BTM entzogen, weil die Beobachtungstätigkeit gemäss Art. 39b Abs. 1 Bst. a URG auf urheberrechtlich geschützte TM beschränkt ist. Zu diesem Schluss ist auch das von der BTM bestellte Gutachten bei der Beurteilung der Untersuchungen der BTM im Bereich des digitalen Fernsehens gekommen. Der BTM fehlt somit die Legitimation, um sich als Vermittlerin zwischen den Kabelnetzen und den Konsumenten für einen freien Zugang zum Grundangebot des digitalen Fernsehens einzusetzen.